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10 avril 2009 5 10 /04 /avril /2009 06:25
publié par liliM Hier 18H24

Les sans-papiers licenciés
ont-ils des droits ?

Véronique Baudet-Caille

Juriste, membre du Gisti

À plusieurs reprises en 2008, la Chambre sociale de la Cour de cassation a eu l'occasion de préciser les règles applicables à la rupture du contrat de travail d'un travailleur étranger employé sans autorisation de travail. Il est particulièrement intéressant dans le contexte actuel de revenir sur les solutions dégagées par la jurisprudence. Ce contexte est marqué d'une part, par la volonté gouvernementale affichée de lutter contre le travail illégal sous toutes ses formes, d'autre part, par le souhait de favoriser l'immigration dite de travail.


Selon l'article L. 8251-1 du code du travail, il est interdit de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. La jurisprudence en a déduit que l'employeur doit vérifier, lorsqu'il embauche un étranger, que celui-ci est titulaire d'une autorisation de travail. S'il ne le fait pas volontairement, l'infraction est constituée. Depuis le 1er juillet 2007, et en application de la loi du 24 juillet 2006, les obligations de l'employeur ont été renforcées puisqu'il doit vérifier auprès de la préfecture que l'étranger qu'il envisage d'embaucher dispose d'une autorisation de travail. Au moins deux jours ouvrables avant l'embauche, il adresse au préfet une lettre datée, signée et recommandée avec avis de réception ou un courrier électronique, avec une copie du document fourni par l'étranger. Le préfet envoie sa réponse à l'employeur par courrier, télécopie ou courrier électronique dans les deux jours ouvrables suivant la réception de la demande. À défaut de réponse dans ce délai, l'obligation de l'employeur est réputée accomplie. Cette nouvelle obligation a été présentée comme un instrument de plus en faveur de la lutte contre le travail d'étrangers sans titre.


Afin d'augmenter l'immigration de maind'oeuvre, la loi Hortefeux du 20 novembre 2007, dans la continuité de la réforme votée en 2006, introduit une possibilité de régularisation au cas par cas des étrangers en situation irrégulière déjà installés en France qui travaillent ou disposent d'une promesse d'embauche dans des secteurs ou des métiers en tension listés par l'arrêté du 18 janvier 2008.


Il résulte du code du travail et de la jurisprudence que deux situations doivent être distinguées : celle où l'irrégularité de la situation intervient en cours d'exécution du contrat, et celle où l'embauche est intervenue alors que le salarié étranger n'avait pas d'autorisation de travail. C'est dans le second cas de figure que la jurisprudence apparaît particulièrement sévère.


Lorsque l'entreprise a embauché un étranger titulaire d'une autorisation de travail mais que celle-ci n'est pas renouvelée et que, par conséquent, l'irrégularité survient en cours de contrat, l'employeur qui licencie le salarié doit respecter la procédure et lui verser les indemnités de licenciement. En effet, toute rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, hormis les cas de rupture au cours de la période d'essai et les cas de force majeure et de mise à la retraite, constitue un licenciement. Toutefois, le salarié n'a pas droit à l'indemnité de préavis puisqu'il est dans l'impossibilité de l'exécuter faute de titre l'autorisant à continuer à travailler en France [
1].

(...)

> La suite de l'article est à l'adresse
http://www.gisti.org/spip.php?article1412

http://www.dazibaoueb.fr/article.php?art=3042

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