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4 janvier 2011 2 04 /01 /janvier /2011 19:50

0 En juin 2008, naissait une nouvelle forme de rupture entre employeurs et employés: la rupture conventionnelle. Sous ce nom sibyllin se cachait une réforme importante du contrat de travail que l'on peut comparer à l'apparition du divorce par consentement mutuel («à l'amiable») dans les rapports régissant les époux. Son but était de pacifier et de faciliter les procédures de départ de l'entreprise dès lors qu'il existait un accord entre les deux parties, en se passant notamment des services d'avocats et en sécurisant la chose pour l'employeur en rendant beaucoup plus difficile le recours ultérieur aux prud'hommes. Deux ans 1/2 après, cette innovation connaît un succès énorme et le nombre de ruptures conventionnelles dépasse désormais celui des licenciements économiques et même des démissions. Quelles sont les raisons de ce succès? Ayant été partie (des deux côtés) de séparations employeurs/employés et notamment via la rupture conventionnelle, je m'essaye à apporter quelques facteurs explicatifs et à donner insidieusement quelques conseils pour mieux dire «au revoir président» comme le canard ci-dessus.

Petit état du droit

La star des JT, c'est le plan social, la charrette et ses corollaires: manifs, revendications, occupation d'usine. Et pourtant, cette forme de séparation est très loin d'être majoritaire. Tout d'abord, on ne dit plus «plan social» mais PSE pour Plan de Sauvegarde de l'Emploi (merveilleuse litote...). Une entreprise doit mettre en place un PSE si elle a plus de 50 employés et procède à au moins 10 licenciements sur 30 jours. Pour tous les autres cas, certes moins médiatiques, on retombe dans la procédure «normale».

Et là, les cas se raréfient notablement. Soit c'est le salarié qui est à l'initiative et il démissionne. Soit c'est la société qui veut se séparer de l'employé et elle recourt à un licenciement. Celui-ci peut être pour un motif économique ou pour un motif personnel. En cas de licenciement économique, l'entreprise doit prouver qu'elle est en difficulté et que celle-ci justifie un ou des licenciements. Ceux-ci ne se font pas au hasard mais doivent suivre des critères dont certains sont fixés par la loi (âge ou famille à charge par exemple). Par ailleurs, des contraintes pèsent sur l'employeur, telles que l'obligation de ne pas ré-embaucher pour les mêmes postes pendant un certain temps ou alors en donnant une priorité de ré-embauche aux licenciés.

Pour un licenciement individuel, l'employeur doit faire état d'une cause. Pas question de faire ça «à la gueule de l'employé» ou sur une impression. La cause doit être «réelle et sérieuse» et motivée en tant que telle par des faits, prouvables et objectifs. Ce qui, en pratique, n'est pas simple. L'épée de Damoclès si l'argumentation n'est pas assez solide, c'est le procès aux Prud'hommes, souvent favorables à l'employé et ce d'autant plus qu'il est, en pratique, difficile de prouver, preuves à l'appui, qu'un salarié n'est pas assez impliqué ou performant. Aux étages supérieurs existent les licenciements pour faute soit «grave» (insubordination, insultes, ...) soit «lourde» (malversations par exemple) qui privent les salariés d'une partie de leurs droits.

On avait donc en gros trois voies possibles :

  • La démission qui est la plus sécurisante pour l'employeur mais prive l'employé, dans la majeure partie des cas, de ses droits aux allocations chômage
  • Le licenciement économique qui, s'il n'est pas trop compliqué à motiver, est contraignant (on ne licencie pas qui l'on veut)
  • Le licenciement pour motif personnel qui est compliqué à motiver et fait courir un gros risque prud'hommal à l'employeur

Les deux derniers cas faisaient bien entendu les choux gras des avocats chargés de soupeser, évaluer et «sécuriser» les dossiers. La rupture conventionnelle a répondu à une attente patronale: la possibilité de se séparer d'un salarié de façon simple —c'est-à-dire sans le recours d'un avocat— et avec un minimum de risque juridique ultérieur —c'est-à-dire avec un risque prud'hommal proche de zéro. Mais la loi a quand même placé un petit cadeau côté salarié: contrairement à la démission, la rupture conventionnelle ouvre droit aux allocations chômage.

La procédure

La procédure est d'une simplicité biblique qui permet aisément de s'affranchir, pour les deux parties, des services d'un avocat. Une des deux parties (généralement le salarié) effectue une demande de rendez-vous. Durant celui-ci, on discute (pas beaucoup, en général) et on convient d'un second rendez-vous une semaine après. Lors de celui-ci, on signe un formulaire fourni par l'administration comportant différentes informations: salaires des 12 derniers mois, date de la fin de contrat, et surtout montant de l'indemnité. Celle-ci ne peut être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté mais peut aller bien au-delà. Le gros avantage, c'est que cette indemnité n'est ni soumise à cotisation sociale (sauf CSG/CRDS) ni à l'impôt sur le revenu (il existe un plafond mais assez élevé). C'est du presque "tout dans la poche" pour le bénéficiaire! Ensuite, le salarié possède un délai de deux semaines de rétractation.

Comme il existe un rapport de subordination entre les parties, la loi a prévu que chaque dossier devait être soumis à la direction départementale du travail (désormais appelée DIRECCTE). Celle-ci possède un délai de 15 jours ouvrables suite à la réception du dossier pour examiner celui-ci et donner une réponse. En l'absence de cette dernière, le dossier est réputé accepté. Le taux de refus, initialement proche de 20%, est descendu en-dessous de 10% désormais :

Screenshot - 31_12_2010 , 11_22_46Le rôle de la DIRECCTE était initialement de protéger le salarié en détectant les cas où l'employeur aurait pu forcer la main au salarié. Le taux de refus pourrait laisser à croire que cet organisme effectue bien ce contrôle. Dans les faits, cela n'est pas le cas car il ne possède ni les informations ni les moyens pour l'effectuer. Dans la pratique, il se borne à vérifier que l'indemnité proposée est bien supérieure au minimum légal et que le timing est bon. En clair, il vérifie la forme et non le fond. La baisse du taux de refus en est le reflet: les entreprises ont commis des erreurs de procédures au début puis se sont peu à peu aguerries à l'exercice.

Ayant eu à gérer ce type de dossier, mon expérience est la suivante: dans un cas sur deux, la DIRECCTE ne donne pas de réponse. Une visite chez eux et une petite discussion avec l'inspecteur chargé d'un dossier m'en a donné l'explication: aucun moyen supplémentaire n'a été attribué. Aussi, j'ai pu constater l'empilement de dossiers sur le bureau de mon interlocuteur et, lorsqu'il a cherché mon email de relance, j'ai pu voir que sa boîte de réception contenait plusieurs milliers d'emails non triés dont plusieurs centaines non lus ...

Quant aux refus, j'ai dû en essuyer un (je suis au-dessus du taux de 10% ...). Lorsque l'on signe le formulaire, on doit donner la date de départ du salarié. On calcule donc le timing en ajoutant la période de rétractation ainsi que le délai de réponse de la DIRECCTE. Et on ajoute 2 ou 3 jours de mou pour l'envoi du courrier à celle-ci, le délai ne courant qu'à la réception de la demande. Or, la demande que j'avais envoyée a mis ... 5 jours pour parvenir au récipiendaire (pour faire environ 1 km à vol d'oiseau). La date de départ était donc trop proche d'un ou deux jours ... j'ai du, sur les conseils de l'inspecteur, mettre un coup d'effaceur, changer la date et renvoyer le dossier. Cela donne une bonne idée du rôle de la DIRECCTE dans le contrôle effectif des dossiers et les raisons des refus!

Les tendances statistiques

En novembre 2010, par exemple, la répartition des motifs d'entrée sur les listes de Pole Emploi était la suivante :

  • 30% environ pour les fins de CDD ou de contrats d'interim
  • 8.7% pour les licenciements "pour cause"
  • 6.1% pour les nouveaux arrivants sur le marché du travail
  • 3.3% pour les démissions
  • 3% seulement pour les licenciements économiques
  • et un gros solde pour des motifs divers dont la rupture conventionnelle

Si l'on s'intéresse maintenant aux seuls motifs de rupture des CDI, les chiffres sont les suivants:

Screenshot - 30_12_2010 , 19_29_30
Source : Alternatives Economiques, DARES, Pole Emploi

Une analyse du Centre d'Analyse Stratégique portant sur 2008/2009 nous en apprend un peu plus sur le profil des «clients» de la rupture conventionnelle. Les enseignements sont les suivants:

  • Les jeunes (15-29 ans) ont une forte mobilité. Ils sont peu licenciés mais démissionnent beaucoup (disons beaucoup par rapport aux autres ensembles de population): 40% des fins de contrats en CDI. Ils sont «plutôt» sous-consommateurs de rupture conventionnelle: en fait, ils représentent près de 30% des ruptures conventionnelle en France du fait de leur sur-mobilité mais c'est inférieur à leur part dans les ruptures de CDI (35% du total).
  • Les seniors (55 ans et plus) ne démissionnent presque plus, ce qui semble logique. Leur mobilité est assez faible et surtout faite de licenciements (notamment économiques). Ils sont plutôt sur-consommateurs de rupture conventionnelle, ce qui laisse soupçonner un effet d'aubaine utilisé à leur endroit.
  • Plus la position dans l'entreprise augmente, plus le taux de démission ET de rupture conventionnelle croissent. Ils sont comparativement nettement plus élevés que parmi les ouvriers dont la mobilité n'est pas choisie (licenciements majoritaires).
  • La taille de l'entreprise ne joue pas sur sa propension à utiliser la rupture conventionnelle. Par contre, le tertiaire est nettement plus utilisateur que l'industrie.

Ces statistiques commencent à nous dresser un portrait-robot de l'utilisateur de rupture conventionnelle. Il faut être prudent par rapport à celui-ci. La rupture conventionnelle est apparue en même temps que la crise. Or, celle-ci est synonyme d'un gel de la mobilité professionnelle souhaitée par l'employé et est par contre un booster dans la volonté des employeurs de «dégraisser» en évitant le recours à des formes contraignantes (PSE notamment). Les leçons statistiques et les abus qu'elles peuvent dessiner doivent donc être pris avec précaution.

Mais, globalement, les ruptures conventionnelles se passent plutôt entre des employeurs tertiaires (services) avec des employés de tous âges, mais avec une inclination relative plus forte vers les seniors, et plutôt chez des cadres ou employés plutôt diplômés.

Petits arrangements

Comme toute loi, celle-ci entraîne des tentatives de contournement. Le document du Centre d'Analyse Stratégique pointe quelques dérives tout en soulignant que certaines d'entres elles ne sont qu'une resucée d'arrangements existants sous d'autres formes. Mais il avoue aussi que ces pratiques sont mal connues et mal cernées, notamment du fait de la faiblesse du maillon "DIRECCTE". Un des points problématiques est le contournement de l'obligation de mise en oeuvre d'un plan social (PSE). En effet, celui-ci s'impose dès lors qu'une entreprise de plus de 50 salariés licencie plus de 10 personnes en 30 jours. Or, les ruptures conventionnelles ne sont pas des licenciements. Une société peut donc être tentée de transformer les licenciements en ruptures conventionnelles, même à un coût plus élevé, pour s'affranchir de la mise en oeuvre d'un PSE, qui lui apportera plus d'«ennuis» (et de coûts). Cela peut être le cas pour se «débarrasser» de seniors (ce qui explique qu'ils soient plus concernés que la moyenne) via des ruptures conventionnelles: la société ajuste son effectif à la baisse et le senior touche une indemnité nette et assez élevée (ancienneté souvent longue). La DIRECCTE peut détecter ces comportements en voyant se multiplier les demandes en provenance d'une entreprise dans un court laps de temps. Encore faut-il qu'elle ait les moyens humains et informatiques pour le faire...

A mon sens, l'énorme succès de la rupture conventionnelle tient à la fois à la régularisation de comportements "limites" antérieurs ainsi qu'à une modification des rapports employeurs/employés que la loi a entraînée. Comme je l'ai énoncé en introduction, je me risque ici à des hypothèses basées sur mon expérience et non sur les statistiques qui sont muettes à ce sujet.

Le premier cas concerne la démission. Auparavant, quand un salarié voulait quitter l'entreprise de son propre chef (en général car il avait trouvé un travail ailleurs), il «posait sa démission», effectuait sa période d'essai (plus ou moins longue et négociable) et partait. Il n'avait le droit à aucune indemnité et perdait tout droit à l'assurance-chômage, même s'il avait cotisé en continu pendant les 15 années antérieures. On peut comprendre le fait qu'une démission n'ouvre pas droit (dans la plupart des cas, des exceptions existent) aux allocations: cela pourrait encourager des comportements opportunistes (je travaille 2 ans, je démissionne et touche les allocs, je retravaille, etc, etc). C'est aussi un problème car la démission peut être un acte indirectement contraint (stress trop important au travail, problèmes physiques, problèmes personnels, contraintes géographiques, ...). Surtout, en ces temps de crise, perdre le bénéfice du filet de l'assurance-chômage présente un coût trop élevé. Et la perte des allocations après des années (et souvent des milliers d'euros) de cotisations une trop grande injustice.

Alors j'ai commencé à voir dans mon bureau des scènes d'un genre nouveau. Plutôt que le salarié venant habituellement «claquer sa dem'», amicalement ou de façon vengeresse, certains sont venus me voir sur un autre mode «dis, tu sais, je ne suis plus trop motivé», «je partirais bien», «j'aurais une opportunité ailleurs», ... Quand je leur répondais de démissionner, je trouvais les préventions que j'ai mentionnées juste au-dessus. Ce qu'ils voulaient en fait, c'est une rupture conventionnelle... Pourquoi leur accorder ? Question de rapport de force... Le salarié peut plus ou moins habilement brandir la menace du Droit individuel à la formation (DIF) - car oui, on peut demander à bénéficier du DIF aux frais de son employeur en période de préavis suite à une démission - , ou encore faire semblant de se résigner à rester... à travail minimal bien sûr. Alors pourquoi pas? Après tout, pour un salarié gagnant 30.000 euros bruts et ayant 3 ans d'ancienneté, le montant est de 1.500 euros net. Si l'on est un employeur pas trop psychorigide, que l'on met quelques conditions en échange (finir un projet, solder quelques jours de congés, abandonner le droit au DIF, ...), ça n'est pas insurmontable. Bref, un arrangement qui peut être gagnant-gagnant ... sauf pour l'assurance-chômage!

Autre cas de figure courant autrefois: une entreprise voulait licencier un salarié pour des résultats insuffisants. Celui-ci ne l'entendant pas de cette oreille, il menaçait de saisir les prud'hommes. Or, il est possible de conclure une transaction postérieurement à un licenciement: je te donne une somme, tu me garantis qu'il n'y aura pas de poursuites. L'employeur et le salarié pouvaient alors s'entendre  l'entreprise monte le dossier, à la fin tout le monde se met d'accord autour d'un montant. Problème: le salarié peut «trahir» et saisir les prud'hommes en cours de process pour obtenir plus ou simplement se venger de l'entreprise.

Alors, on avait en général recours à une procédure particulière. Chaque partie devait prendre un avocat qui présentait l'insigne avantage d'être tenu au secret professionnel. On rédigeait alors d'un seul coup (pour éviter les problèmes de «trahison en cours de route»):

- une fausse histoire d'insubordination permettant de constituer une faute grave (plus solide que la faute "simple" en cas de contestation): quelques courriers d'insultes antidatés faisaient très bien l'affaire

- une procédure de licenciement subséquente à l'insubordination, là aussi antidatée avec référence à des entretiens préalables au licenciement imaginaires

- une transaction comprenant le montant sur lequel tout le monde s'est mis d'accord, la renonciation à des poursuites pour le salarié, le secret pour tous

Merveilleux exemple d'usine à gaz, borderline mais conforme juridiquement, hypocrite mais seul à même de répondre à la situation. La rupture conventionnelle a permis de mettre fin à cela en posant un cadre permettant ces règlements amiables (bien que basés sur un rapport de force et de menaces réciproques). Et tant pis pour les avocats sociaux qui ne manquent ceci dit pas de job par ailleurs.

Au final, la rupture conventionnelle est-elle une avancée? Oui, car elle a permis de régulariser des situations que tout le monde connaissait mais qui se passaient sous le manteau comme celle que je viens de décrire. Doit-elle être modifiée? Certainement à la marge: soit pour donner de vrais moyens à la DIRECCTE et notamment chasser les abus (ceux permettant de contourner la nécessité de monter un PSE en premier chef), soit pour sortir la DIRECCTE de la boucle (si elle ne sert à rien). Enfin, le fait que les ruptures conventionnelles risquent de remplacer les démissions n'est pas gênant. Il serait cependant plus juste et moins hypocrite d'accepter que les démissions ouvrent droit aux allocations chômage, tout simplement. Evidemment, des garde-fous seraient nécessaires pour éviter les effets d'aubaine trop forts, pas exemple une limitation à une démission ouvrant droit aux allocations tous les 5 ou 10 ans.

Et en bonus, «Au revoir président», la vidéo:

 

 

 

 

 

http://resultat-exploitations.blogs.liberation.fr/finances/2011/01/demissions.html

 

http://www.lesmotsontunsens.com/le-divorce-a-l-amiable-cartonne-dans-les-entreprises-8817

 

 

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